全國熱線: 181-2458-4805   180-3342-3281
  全國熱線: 181-2458-4805  180-3342-3281
深圳公司注冊

獨立董事是干什么的(獨立董事一般是什么人)

發布時間:2022-04-27   閱讀數量:8

  在互聯網流量經濟時代,信息帶來關注,關注帶來流量。資本市場是快速創造信息和傳遞信息的市場,創造流量的能力自然很強,以至于你偏離了自己的角色定位說幾句話,就能影響信息,帶來流量。只不過,有時候人們被表面的信息過度吸引,以至于忽略了被流量重重遮掩的法律本質。

  獨立董事本來是一個很專業、很嚴肅的法律角色。但是,這兩年資本市場上的獨立董事成為一個吸引流量的話題,以至于越來越成為一種談資,其專業性和嚴肅性逐漸被人們忽視。

  獨立董事必須具備獨立性和專業性

  我們平常所說的獨立董事其實是一個統稱,這是一個有著重要的法律權利和責任的法律角色。為了更準確地了解獨立董事究竟是什么,我們有必要把與獨立董事相關的各種說法列舉出來,然后,從這些說法中總結出獨立董事的基本含義。

  在獨立董事的發源地英美法系,與獨立董事相關的術語至少有六個。第一個是非利益相關(non-interested,disinterested)董事;第二個是外部(outside)董事;第三個是非執行(non-executive)董事;第四個是非雇員(non-employee)董事;第五個是非管理層(non-management)董事;第六個才是我們所熟悉的說法,即獨立(independent)董事。

  以上各種說法的含義略有差別,傳遞的信息各有側重。把它們所傳遞的信息整理一下,獨立董事是這樣一個法律角色:他們進入董事會成為董事,但是與公司(或其管理層等)沒有利益關系,不行使經營管理權,也不屬于公司的雇員,因而能夠保持某種獨立性。

  總之,獨立董事的核心法律品格就是其獨立性。法律上,我們稱獨立董事具有“獨立的法律人格”。

  為什么要強調獨立董事的獨立性?獨立董事究竟獨立于誰?這要從創設獨立董事制度的目的以及獨立董事被賦予的法律權利和責任說起。

  創設獨立董事制度,主要是基于公司法的代理理論:股東成立公司后,一般不會直接經營,而是把經營管理權委托給管理層(包括董事與高管)。于是,股東與管理層之間形成代理關系。股東希望管理層以公司利益(同時也是股東利益)為目標實施經營管理權。但是,管理層的行為可能與公司利益不一致。尤其是在現代市場經濟條件下,作為公眾公司的上市公司,股東高度分散,管理層與股東之間的利益不一致問題更為嚴重。這就是代理關系產生的代理問題。為了解決代理問題,必須找到有效率的制衡管理層的制度。獨立董事制度就是英美法創立的主要的制衡管理層的制度:在董事會里安插一種有能力制衡管理層的人。這種人必須代表股東的利益,獨立于管理層,由此產生獨立董事。

  可見,根據代理理論,獨立董事獨立于管理層,為了保護股東的利益對管理層進行制衡,面對管理層的不當行為有權力,也有責任加以制止。

  但是,聰明的讀者會問,為什么要獨立董事制衡管理層呢?為什么不用其他的監督制度?這就涉及到獨立董事的第二個重要的特點,即專業性。我們知道,公司從事的是商事行為,專業性很強,不懂專業的人監督高管,難免耽誤公司的商業活動,得不償失。所以,需要在董事會里安插沒有利益關系的專業人士,讓他們監督決策者的行為,達到既行使監督權,又不至于耽誤公司的正常商業行為,即在監督和效率之間維持平衡。

  我們以關聯交易為例解釋獨立董事專業性的必要性。所謂關聯交易,是指公司從事的交易可能與公司的利益相關人之間存在某種關聯。比如,甲公司的某位董事,同時也是乙公司的主要股東,甲與乙之間的交易就屬于關聯交易。在資本市場不發達的時候,因為擔心關聯交易會損害公司的利益,進而損害中小股東和債權人的利益,對關聯交易的控制很嚴。但是,現在資本市場發達了,公司之間的聯系越來越復雜,公司之間的關聯性越來越普遍,對關聯交易就需要進行具體判斷,鼓勵有利的關聯交易,防止有害的關聯交易。那么,什么樣的關聯交易對公司有利,什么樣的關聯交易可能是出于某些利益相關人的私利,對公司不利,就需要專業判斷。你把監督權交給外行,可能耽誤事兒;把監督權交給具有專業水平的獨立董事,就把監督權和效率兼顧了。

  總之,根據創設獨立董事制度的初衷,獨立董事必須由具有專業水平的獨立于管理層的人擔任。

  獨立董事在上市公司治理中扮演重要的角色

  從英美等國資本市場立法與實踐觀察,獨立董事在上市公司治理中扮演重要的角色。一方面,獨立董事既然進入董事會,作為董事,當然對上市公司的重大信息披露都負有監督權。尤其是安然事件之后,對上市公司財務信息的披露監督更加嚴格,索克斯法案要求上市公司董事會設立審計委員會,而且成員必須都是獨立董事。

  另一方面,更重要的是,獨立董事對上市公司的重大交易,尤其是涉及到利益沖突的交易,具有審批權。比如,美國最重要的兩部公司法,特拉華公司法和模范公司法都規定,關聯交易經充分披露信息并經過獨立(外部)董事多數表決通過的,就取得合法性。

  另一種重要但容易被忽略的利益沖突交易是高管的薪酬。乍一看,可能難以理解,高管的薪酬怎么是利益沖突交易呢?從法律的角度,高管要求公司給自己支付高額的薪酬,實質是高管與公司之間達成了一筆交易,由公司給高管支付高薪。因為交易的一方還是公司的內部人,這筆交易就是利益沖突的交易。如果沒有一個制衡的力量,高管一般會利用自己的優勢,向公司索要高價。所以,很多證券法都要求上市公司配備薪酬委員會,而且薪酬委員會的成員必須都是獨立董事,以便替公司和股東把關,防止高管索要過高的薪酬。美國證券交易法第10c條就規定,普通上市公司董事會必須設立薪酬委員會,而且委員會成員必須都是獨立董事。紐交所上市規則303a05條也規定,在紐交所上市的公司董事會設立薪酬委員會,而且委員會成員必須都是獨立董事。納斯達克等交易所都有類似的規定。

  此外,不論是美國還是英國等采納獨立董事制度的國家,都強制性規定了上市公司董事會成員的構成中獨立董事的比例。紐交所和納斯達克都規定,除“受控公司(controlled company)”外,普通上市公司董事會構成中獨立董事應占多數。(所謂受控公司,是指公司被其他公司或者各種控股的公司。因為這種公司被控股,所以,控股股東直接控制了董事會,也就不存在前面所說的股東與董事會之間的代理問題,立法也就不強制規定在董事會里安插獨立董事了。當然,有讀者可能會問,控股股東損害中小股東怎么辦?這個問題的詳細回答超出本文的范圍,本文只在這里提示一句:防止控股股東損害中小股東只有其他法律解決。)

  英國金融監管署(financial service authorities)下設的公司治理委員會起草的《公司治理原則與最優實踐準則》第一條規定:非執行董事在公司董事會占比不低于三分之一。非執行董事中多數必須獨立于管理層,不能與公司有任何商業或者其他聯系,以至于影響其獨立判斷。董事會所認定的具有獨立性的非執行董事的名字,必須在年報中披露。這里的“非執行董事中多數必須獨立于管理層”,就是指獨立董事。

  獨立董事進入我國資本市場后,成為一個頗為尷尬的角色

  其實,國際上監督管理層的制度很多,獨立董事只是其中之一。有的國家,比如德國,就不采用獨立董事制度,而是采用監事會制度。德國公司法中的監事會權力很大。監事會既有權指定董事人選,也有權監督董事。

  我國公司法一開始就采納德國的監事會制度。只不過,我國公司法中的監事會,沒有指定董事的權力,只有監督權。有意思的是,我國上市公司監管機構一直努力在公司法規定的監事會制度之外,尋求引進英美的獨立董事制度。

  早在1993年,青島啤酒在香港發行h股的時候,就創設了獨立董事。但是,獨立董事真正以明確的立法形式進入中國是在2001年8月1日,證監會頒布《上市公司成立獨立董事制度指導意見》(以下簡稱“指導意見”)之后。2005年公司法修改,正式肯定了上市公司設立獨立董事制度,為包括“指導意見”在內的之前有關獨立董事的各種規定提供了基本法的支持。至此,獨立董事制度成為我國資本市場基本的法律制度。

  “指導意見”要求,到2003年,上市公司董事會席位中至少三分之一是獨立董事。有了“指導意見”的強制性規定,從2003年開始,獨立董事在中國資本市場全面開花了。

  “指導意見”對獨立董事的獨立性、專業性以及職責都進行了規定,要求:(1)獨立董事不在公司擔任除董事外的其他職務,并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系;(2)獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務,尤其要關注中小股東的合法權益不受損害;(3)要求獨立董事應當獨立履行職責,不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響;(4)獨立董事中至少有一名是財務專業人士。

  根據以上規定,我國上市公司獨立董事應該是具有高度專業性和獨立性,承擔重要的公司治理職責,負有高度誠信和勤勉義務的群體。如果真是這樣,我國上市公司的治理水平至少會有很大的提升。但是,實踐表明,獨立董事基本上沒有在上市公司的治理中發揮立法設想的作用,其角色反而頗為尷尬。

  一方面,獨立董事的獨立性和專業性一直飽受詬病。獨立董事本來應該獨立于管理層,在公司的信息披露和重大交易中維護公司和中小股東的利益。但是,在公開披露的很多案件中,獨立董事卻站在管理層一邊,言行也表現得很不專業。另一方面,獨立董事履行職責時的誠信和勤勉也令人懷疑。按理說,我國上市公司被強制規定董事會配備三分之一以上的獨立董事,如果獨立董事發揮作用,這些年上市公司的很多違法違規事件,比如欺詐性交易,被獨立董事發現的概率應該很大。但是,這些年來證監會發現和查處了很多違規披露和交易,從公開的信息看不到獨立董事發揮了作用。

  獨立董事在我國的實踐中遭遇角色的尷尬,原因是多方面的。其最主要的原因,在于獨立董事制度本身容易受制于人性的弱點,而立法者在設計制度時抽去人性的弱點,把獨立董事按照理性人的標準理想化?!爸笇б庖姟睂Κ毩⒍碌奶崦?、選舉和更換制度的規定,就是理想化的制度設計遭遇現實后失敗的集中表現。

  “指導意見”規定,上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人,并經股東大會選舉決定。這個規定表面上看沒什么問題,實際上在運行的過程中恰恰與人性的弱點實現了共振,給獨立董事的不獨立以及其他問題埋下了種子。稍微了解行為心理學的人會發現,以上法律規定的有權提名獨立董事的人選中,只有董事會(實際上是董事會中的董事,尤其是掌握控制權的董事長)有能力也有誘因(incentive)實施這個權力。所以,現實操作是,公司的董事會提名獨立董事人選,經股東會表決,獨立董事進入董事會。

  接下來的故事,進一步沿著行為心理學的方向發展:誰會提名讓一個和自己沒有任何利益關系、獨立于自己的人擔任獨立董事監督自己呢?于是,董事會提名自己熟悉甚至要好的人擔任獨立董事。既然人家給自己機會做獨立董事,拿著豐厚的獨立董事津貼,誰好意思拉下臉,監督人家呢?于是,一個近年來興起的行為法律經濟學發現的現象就出現了:監督者和被監督者日久生情,消解了立法所設想的監督功能,我國資本市場上獨立董事也就演變成一個尷尬的角色。

  當然,為了防止獨立董事與管理層走得太近而失去獨立性,法律還是可以有所作為的。比如,給獨立董事明確的行為標準并施加嚴格的責任。遺憾的是,“指導意見”在這方面規定得都很模糊,而且在實踐中也沒有獨立董事被問責的情況(指導意見實施之前,2001年,鄭百文的獨立董事被問責)。于是,在缺乏法律約束的情況下,管理層與獨立董事建立良好的關系,對雙方來說都是最優選擇。


網站導航
聯系電話
QQ咨詢

服務熱線
181-2458-4805

亚洲欧美日韩久久精品,最刺激的交换夫妇中文字幕,中文乱码人妻系列一区,最近中文字幕完整版2019